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09年司法考试民法复习的基本要领_教育资源库

09年司法考试民法复习的基本要领
作者:未知 文章来源:网络 点击数: 更新时间:2009-8-7
虽然说,中国的法制还不健全,实现法治目标的道路还很漫长,但制定出来的法律法规却洋洋洒洒、多如牛毛。然而,在司法考试中能够频繁登台表演的,也不过十几部。其中,出场率最高的当属民法。从原先的律考到现在的司考,民法都抢足了镜头、出尽了风头,也害苦了不少人。可以说,在司法考试复习中,民法是最让考生头疼的科目之一。 
  为什么这么说呢?至少有三点理由。一是因为民法内容博大精深,既涵盖民法总论、人身权、物权、债权、知识产权、合同、侵权、婚姻、继承等丰富多样的内容,同时又涉及民法通则、物权法、担保法、合同法、著作权法、商标法、专利法、婚姻法、收养法、继承法等10部法律及有关司法解释。在这一点上,民法不同于拥有单独法典的刑法、诉讼法等部门法。法典化的部门法尽管同样博大精深,但单就司法考试来说,民法所涵射的子部门法,无论是基本原理还是规则规范,都是法典化部门法所不能比拟。 
  二是因为民法的理论性与规则性并驾齐驱,它不仅要求考生掌握现行法律法规及司法解释所确立下来的规则,而且要求考生具备扎实的民法理论功底,不少考试题目直接考查民法学的基本原理,而不是径直测试民法的现有规则,在这一点上民法又不同于商法、经济法等技术性很强的部门法。近年来,国家司法考试的一个显著趋势是,对现行民法没有直接规定但又都属于民法基本原理的内容作了考查,如民事法律关系、好意施惠、民事权利、形成权、孳息、事业单位法人、法人机关、私力救济、意思表示、民事法律行为类型、条件与期限的类型、先占、占有的类型、担保物权权利群关系、保证期间的性质、债的种类、合同的分类与解释、产品缺陷责任与产品质量瑕疵担保的关系等等。大量的考题则是,以情形案例为载体,考查规则条文与基本原理的掌握和运用。 
  三是因为民法的考试题目尤其是作为客观题型的选择题灵活多样、变化多端,大多是借助现实生活中的情形案例来命制考题,这些题目给人的感觉通常是:题目所描述的事例看似与我们周围生活密切相关,但实际解答起来却又往往显得的似是而非,有时侯干脆让考生一头雾水、不知所措。譬如,生活中常见的猪、狗、牛、马、蜜蜂等动物,每年都会成群结对地在民法司考真题中登场,或是买卖的标的,或是侵权的祸手,或是拾得的对象,或是继承的遗产。回忆过去的律考和司考,律考时代出现的马1、马2一直到马5的题目,司考时代曾经出现的两牛过桥打架,一牛不能招架而惨痛落水的题目,可能让不少考生也觉得无法招架而只能认输。再如,聚餐喝酒、观光旅游、道路施工、名人走红、小贩城管,霸王条款、租房买楼、雇工帮手、恋爱考研、朋友借钱、服装加工、死亡失踪、学校医院、宾馆饭店、公交地铁、股市涨跌、货物运输、疯狗死猪、工程分包、小孩动刀、假货谎言、蔬菜瓜果、救命扑火、学术讲座、人肉搜索、订货展览、商务洽谈、环境污染、奶牛生产、演戏出书、教唆帮助、拍照摄影、高楼看景、合伙生意、转让绝技、偷鸡牵牛、遗产保留、体育影视、时尚杂志等等。2006年司考卷三第66题还考查了网友“我心飞飞”和“我行我素”因视频裸聊引发的民事纠纷,涉及婚姻、隐私等相关生活话题。这样的题目所涉及到的生活情景尽管让考生觉得“似曾相识燕归来”,可是一旦形成民法司考题目,则同样有可能让考生感到“无可奈何花落去”。www.Examda.CoM考试就到考试大 
  所以说,基于上述几点原因,民法的复习相比其他科目来说,会显得格外费时、费力、费心。尤其是,从民法科目所占分值比例来看,更彰显了它在司法考试中的显著地位,每年司法考试卷三的统计数据,都无一例外地显示民法分值均在60分以上,占该卷40%,而其余60%则由商法、民事诉讼法和仲裁法分担。 
  那么,针对这些实际情况,在民法科目的司考复习应考中,怎样操作才能做到考场上得心应手、触类旁通而不至于丢分太多呢?归纳起来,有这样三个要领,广大考生恐怕要特别留意。一是全面梳理民法基本原理;二是重点掌握民法基本规则;三是着力训练民法基本题型。本文着重介绍第一个要领,也是基本要领,即全面梳理民法基本原理。 
  一 
  全面梳理民法基本原理,是司法考试中民法复习的第一步。为什么要强调梳理民法原理的重要性呢?这是由民法原理在司法考试中的极端重要性决定的。 
  接触过一些考生,在复习司法考试的过程中,不看指定教材、不看大纲,整天抱着法律法规汇编啃法条,有的叫做“重点法条”。这种单刀直入的复习方法看似节约了时间,也仿佛摸清了司法考试的命题倾向,如考实际操作,不考纯粹理论等。实际上,这类复习策略却是极不恰当的,它既不能节约时间,也没有扣准命题特点与规律。[注1]试想,在没有掌握基本原理的情况下就径行看法条,领会与掌握法条的成本就会增加,时间不仅没有节约反而浪费了。 
  不妨举个例子说明一下这个问题。我国《合同法》第51条规定,“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”。如果没有掌握民法尤其是合同法中关于合同效力的基本原理,单看这一条文,似乎只能领会到假如权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,这种无权处分合同就有效。也就是说,在这个法条中“合同有效”的字眼非常突出,不求甚解的考生可能还会以为这个条文太容易了,反正“追认了就有效嘛”,不费多少功夫,瞄上一眼就可以轻松搞定这个51条!但在事实上并没有这么简单。这个条文背后蕴藏着经典的民法原理。来源:考试大 
  一方面,涉及到无权处分的知识。什么叫做无权处分?现行法律并没有对无权处分的定义作出任何规定,这必须要借助于民法基本原理。所谓无权处分即是没有处分权的人对他人财产的处分行为。但是,处分权是不是单纯指所有权前提下的处分权?根据民法基本原理,所有权是所有人占有、使用、收益和处分的权利。《物权法》第39条也规定:“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。既然处分权是所有权的一项权能,那么,是不是处分权就只是所有权人的权利呢?显然,如果考生能够对民法基本原理做到扎实掌握的话,处分权并不只是所有权人的权利,它还包括被授权处分的人的权利。例如,甲授权乙将其一台使用两年的旧电脑出卖,乙尽管不是所有权人,但根据授权,他却取得了对该台旧电脑的处分权。 
  “无权处分”中的“处分”是不是仅仅指法律处分?比如买卖、赠与等?显然也不是的,这里的“处分”不仅包括法律处分,也包括事实处分。例如,汤姆花钱买了一本法律词典用来准备司法考试,但他的同学约翰没有买到,就非常嫉妒,生怕竞争对手汤姆因为有了这本法律词典而通过了司法考试,于是趁汤姆不注意时,把他的法律词典扔到了垃圾桶,这就是属于事实上的无权处分。我国《合同法》规定的“无权处分”是从合同这一法律行为角度切入的,当然属于法律上的无权处分。一般来说,法律上的无权处分构成效力待定,事实上的无权处分则构成侵权行为。所以,只有全面理解无权处分的概念才能领会这一条文的立法涵义。 
  另一方面,51条还涉及到合同效力的基本原理。在合同法学上,合同的效力形态有四种,分

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